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제목 : 상법상 퇴임이사 대상 소송 시 감사의 회사 대표권 적용 법리

작성자 : 이근재 작성일자 : 2026-09-17

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발단: 주식회사의 이사가 임기 만료나 사임 등으로 자리에서 물러나게 되었습니다.
퇴임이사의 발생: 해당 이사가 물러남으로써 법률 또는 정관에서 정한 '이사의 원수(최소 인원수)'에 미달하는 상황이 발생했습니다. 이에 따라 해당 이사는 상법에 의거, 새로운 이사가 취임할 때까지 계속해서 이사로서의 권리와 의무를 수행하는 '퇴임이사'의 지위를 갖게 되었습니다.
분쟁의 발생: 이 퇴임이사와 회사 간에 법적 분쟁(이사말소회복등기청구 등)이 발생하여 소송전으로 이어졌습니다.
핵심 문제: 회사와 일반적인 현직 이사가 소송을 할 때는 '감사'가 회사를 대표해야 하는데, "임기가 끝난 '퇴임이사'와의 소송에서도 감사가 회사를 대표해야 하는가?"가 가장 중요한 쟁점으로 떠올랐습니다.

대표권의 흠결 논란: 소송 과정에서 퇴임이사를 상대로 소를 제기하거나 당할 때, 회사를 누가 대표하여 소송을 수행하는지가 절차적 적법성의 핵심이 되었습니다.
해석의 대립:
- 일각에서는 이미 임기가 끝났거나 사임한 사람이므로 일반적인 제3자와의 소송처럼 '대표이사'가 회사를 대표해도 된다고 주장할 여지가 있었습니다.
- 반면, 실질적인 이사의 권한을 행사하고 있으므로 법의 취지상 '감사'가 대표해야 한다는 주장이 맞섰고, 이 대표권 법리 해석을 명확히 하기 위해 대법원까지 사건이 올라가게 되었습니다.

결론: 상법 제386조 제1항의 '퇴임이사'와 회사 간의 소송에서도 원칙적으로 '감사'가 회사를 대표해야 한다.
판단 근거:
1. 이해충돌 방지와 공정한 소송 수행: 상법이 이사-회사 간 소송에서 감사를 대표로 내세우는 목적은 '이해충돌 방지'입니다. 당사자인 이사(또는 그 동료인 대표이사)가 회사를 대표하면 소송이 회사에 불리하고 불공정하게 진행될 위험이 큽니다.
2. 퇴임이사의 실질적 지위: 이사 수를 채우지 못해 권리의무를 유지하고 있는 '퇴임이사'는 사실상 현직 이사와 동일하게 회사 경영에 참여하고 권한을 행사합니다.
3. 목적론적 해석: 따라서 퇴임이사와 회사가 소송을 할 때도 현직 이사와의 소송과 동일하게 강한 '이해충돌'의 위험이 존재하므로, 상법 제394조 제1항에서 말하는 '이사'에는 이러한 '퇴임이사'도 포함된다고 해석하는 것이 타당합니다.

상법 제386조 제1항 (결원의 경우): 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.
상법 제394조 제1항 (회사와 이사 간의 소 등에 있어서의 회사의 대표): 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 감사는 그 소에 관하여 회사를 대표한다.

소장 작성 시 대표자 표기 주의: 임기가 만료되거나 사임한 이사를 상대로 손해배상청구 등의 소송을 제기할 때, 후임 이사가 없어 해당 이사가 여전히 직무를 수행 중이라면 소장에 '대표이사 OOO'가 아닌 '감사 OOO'를 회사의 법정대리인(대표자)으로 기재해야 합니다. 대표권 없는 자가 제기한 소송으로 분류되어 소가 각하될 위험이 있습니다.
감사가 없는 소규모 회사의 경우: 자본금 10억 원 미만으로 감사를 선임하지 않은 주식회사의 경우, 법원에 '특별대리인 선임'을 신청하여 특별대리인이 회사를 대표하도록 조치한 후 소송을 진행해야 절차적 하자를 막을 수 있습니다.
법인등기 관리의 중요성: 이사 사임 시 후임자 선임 등기를 제때 하지 않아 원수 결원이 발생하면, 퇴임이사가 계속 권한을 행사하게 되어 이처럼 법적 분쟁 시 절차적 복잡성이 가중됩니다. 임원 변경 시 즉각적인 주주총회 개최와 임원 변경 등기를 진행하는 것이 리스크 관리의 핵심입니다.

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